재산분할청구권을 피보전권리로 하는 가압류 또는 가처분

(3) 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 가압류 또는 가처분 //

(가) 의의

재산분할청구는 이혼, 혼인의 취소를 원인으로 하거나(마류 4호), 사실혼관계부당파기를

원인으로(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 등 참조) 하여서 할 수 있다. 이 때 재산분할의 형태에 따라 보전처분의 형태도

달라진다.145)

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145) 재산분할의 방법에는 현물분할, 경매분할, 금전분할(현금분할)이 있다. 현물분할은

재산을 그대로의 형태로 부부의 쌍방에게 분배하는 것으로서 그 결과 재산을 분할 받은 당사자는 그 재산에 대하여 소유권을 취득하는 대신 상대방에게

분할된 재산에 대하여는 자신이 갖고 있던 잠재적 권리를 상실하게 된다. 현물분할의 구체적 방법으로는 각 재산에 대하여 쌍방의 기여비용에 따라

일정 지분 또는 특정부분의

(나) 재산분할 개연성에 관한 소명

재산분할청구는 비송사건으로서 보전처분단계에서 본안법원의 재산분할 방법과 내용에 관하여 미리

예측하기는 곤란하며, 따라서 보전처분단계에서 미리 피보전권리를 어떻게 인정하여 보전처분을 명할 것인지가 문제가 된다. 왜냐하면, 보전집행이 있은

후 본안재판의 결과와 상이한 경우 이는 보전처분 이의나 취소 사유가 되기 때문이다. 그러나 신청법원으로서는 당사자의 신청취지에 구속될 수밖에

없어서 가압류의 신청에 대하여 신청취지의 변경이 없는 한 가처분을 명할 수 없고, 그 반대의 경우도 마찬가지이며, 당사자가 신청의 목적물로 삼지

않은 다른 재산에 대하여 보전처분을 명하는 것도 불가능하다. 따라서 재산분할청구사건을 본안으로 하는 보전처분사건을 심리함에 있어서는 이혼사유에

대한 소명 이외에도 집행의 기초가 될 권리가 형성될 개연성에 관한 소명의 존재를 심리하여야 할 것이다.146)

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분할을 명하는 방법과 대상재산이 2개 이상인 경우 각 재산을 별개로 각 배우자에게 귀속시키는

방법의 두 가지가 있다. 경매분할은 대상재산을 경매하여 그 환가대금을 기여분에 따라 나누는 방식이다. 금전분할은 분할대상재산을 일방 배우자의

소유로 귀속시키고 대신 그 재산의 가액을 평가하여 그 배우자에게 위 평가액 중 상대방 배우자의 기여분에 상응하는 금액의 지급의무를 부담하게 하는

것이고, 실무상 가장 널리 이용되고 있다.

146) 이와 관련하여 서울가정법원에서는 아래와 같은 내용으로 보정을 명하고 있다.

① 채권자가 본안에서는 재산분할로 금전의 지급을 구하면서 처분금지가처분신청을 하는 경우

신청취지를 가압류로 변경하거나, 본안의 청구취지변경신청서사본 및 접수증명을 제출하도록 보정명령을 하고 있다.

② 채권자가 가처분신청을 하고 있으나, 채무자가 대상재산을 혼인 이전에 취득하거나, 혼인 이후

상속 등을 통하여 취득한 경우(이와 같은 경우 채권자가 대상재산의 감소 방지에 기여했다는 취지로 보정하는 경우가 많은데, 대상재산의 취득경위

외에도 다른 사정까지 검토하여 현물분할의 개연성을 판단하여야 하고, 혼인 전 취득재산이나 상속, 증여로 취득한 재산이라는 이유만으로 가처분신청을

기각할 수는 없다고 할 것이다), 대상재산이 주택이 아닌 채무자의 영업용 재산인 경우 등 채권자에게 현물분할될 개연성이 낮은 경우에는 채권자에게

대상재산의 취득, 유지에 관한 채권자의 기여내용 및 기여정도에 관한 소명자료 및 본안에서 현물분할될 개연성에 대하여 소명하고, 현물분할될

개연성이 없다면 신청취지를 가압류로 변경할 것을 검토하도록 보정명령을 하고 있다.

③ 가압류의 경우 채권자와 채무자의 각 재산내역 및 재산시가에 대해 소명하여 재산분할청구금의

산정근거를 밝힐 것을 요구하는 보정명령을 하고 있다.

④ 채권자가 자신의 지분을 50%로 주장하면서 여러 건(대부분 3건 이상)의 부동산들 전부의

각 1/2 지분에 대하여 가처분을 신청하는 경우에는 본안에서 위와 같

(다) 명의신탁 주장

1) 상대방 배우자에 대한 명의신탁 주장

채권자가 그의 특유재산임을 주장하면서 재산의 반환을 구하기 위해 채무자 명의의 재산에 대하여

명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 또는 반환청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 신청하는 경우가 있다. 채권자가 혼인생활을

유지하는 것을 전제로 하는 경우에는 민사사건으로, 이혼을 전제로 위와 같은 신청을 하는 경우에는 그 실질에 있어서 재산분할을 구하는 취지로 보아

가사사건으로 처리함이 상당하다.147)

2) 제3자에 대한 명의신탁 주장

이혼당사자가 아닌 제3자 명의로 되어 있는 재산에 대하여 실질적으로는 부부 공동의 재산으로

재산분할의 대상인데 채무자가 제3자에게 명의신탁하였다고 주장하면서 상대방 배우자를 채무자로 하고 재산분할청구권을 피보전권리로 하거나,

재산분할청구권을 채권자대위권의 피보전권리로 하고 명의신탁해지를 원인으로 한 원상회복청구권을 보전처분의 피보전권리로 하여 제3자를 채무자로

가처분이나 가압류를 신청하는 경우가 있다. 이 경우 채권자가 채무자에 대한 재산분할청구권을 가질 뿐 제3자에 대하여 직접적인 청구권을 가지는

것이 아니므로 제3자 명의의 재산에 대하여 보전처분을 할 수 없다 할 것이고, 이혼을 원인으로 하

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이 재산분할될 가능성이 많지 않은 것으로 판단되면 대상 부동산들 전부의 각 1/2 지분에

대하여 가처분을 신청하기보다는 현물분할될 개연성이 높은 일부 부동산 전부에 대한 가처분신청을 하도록 보정명령을 하고 있다.

⑤ 채무자가 여러 건의 부동산을 소유하고 있고 그 부동산 전부가 재산분할 대상임을 이유로

전부에 관하여 가처분을 신청하는 경우 대상 부동산들 전부가 재산분할로 채권자에게 현물분할될 개연성에 대하여 소명하고 대상 부동산들 중 현물분할될

개연성이 높은 일부 부동산에 대하여만 신청을 유지하고 나머지는 취하할 것을 검토하도록 보정을 명하고 있다.

147) 서울가정법원에서는 채권자가 본안에서 채무자의 본소에 대해 청구기각을 구하면서

가처분신청을 하는 경우 채권자에게 채무자를 상대로 반소를 제기하여 본안 반소장 사본 및 접수증명을 제출하라고 보정하거나, 채권자가 이혼할 생각이

없고 채무자가 유책배우자라고 주장한다면 가처분의 피보전권리는 부존재하는 것이므로 가처분신청을 취하하고 명의신탁 등 다른 민사상 청구를 검토하라는

보정명령을 하고 있다. 또한 이혼을 전제로 하면서 피보전권리로 명의신탁해지를 주장하는 경우 가사사건의 피보전권리인 재산분할청구권으로 피보전권리를

변경할 것을 검토하라는 보정명령을 하고 있다.

는 재산분할청구권은 확정되기 전에는 채권자대위의 피보전권리에 해당하지 않으므로 채권자가 상대방

배우자를 대위하여 제3채무자 명의의 부동산에 대하여 보전처분을 할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 다만

부동산 자체가 아닌 상대방 배우자가 제3자에 대하여 가지는 부동산의 명의신탁에 관련된 권리(부당이득반환청구권, 현물반환이 가능한 경우에는

소유권이전등기청구권 등)에 대하여는 가압류가 가능하다.

(라) 채권처분금지가처분

대부분의 경우 보전처분 목적물이 채권인 경우 가압류신청을 하지만 간혹 재산분할청구권이나

명의신탁을 주장하면서 예금채권 등 금융채권, 임대차보증금반환채권(임차권) 또는 분양권(소유권이전등기청구권)에 대하여 처분금지가처분을 신청하는

경우가 있다. 처분금지가처분의 피보전권리는 특정물에 대한 이행청구권이고, 예금채권 등 금융채권의 경우에는 금전분할이 대부분이고 금융채권 그

자체를 현물분할하는 예는 거의 없으므로 원칙적으로 가처분할 수 없다.148)

(마) 약정에 의한 재산분할청구 및 제척기간

약정에 의한 재산분할청구는 민사사건에 해당하므로 민사보전처분으로 해야 할 것이나, 약정의

효력에 관하여 다툼의 여지가 있는 경우에는 약정에 기한 청구권인지 가사소송법상 청구권인지 명확히 하라는 보정을 명할 필요가 있다.

재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년이 경과한 때에는 소멸한다(민 839조의2 3항). 위 2년의 기간은 제척기간이다.149)

(바) 사해행위취소 및 원상회복청구권에 기한 보전처분

가사소송법이 2007. 12. 21. 법률 제8715호로 개정되어 종전에 민사사건으로 처리되던

재산분할청구권을 보전하기 위한 사해행위취소 및 원상회복청구가 다류

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148) 따라서 이 경우 가압류로의 변경을 검토하도록 보정을 명함이 상당하다. 다만,

임대차보증금반환채권(임차권)이나 분양권(소유권이전등기청구권)의 경우에도 현물분할의 개연성(채권자가 임대차목적물에 거주하고 있다거나, 분양목적물에

거주할 필요성 등)에 관하여 소명이 있다면 처분금지가처분도 가능할 것이다.

149) 다만, 재산분할청구권을 피보전권리로 하는 보전처분신청이 이혼한 날부터 2년을 경과한

경우라도 이혼 이후 동거상태가 계속되고 있거나 동거관계가 해소된 날부터 2년이 경과하지 않았다면 사실혼관계해소를 원인으로 한 재산분할청구권은

제척기간이 도과된 것이 아니므로, 그에 관하여 검토할 필요가 있다.

가사소송사건으로 새로이 규정되었다. 이에 따라 채권자가 재산분할청구권을 피보전권리로 하여

자신의 배우자로부터 재산을 취득한 수익자나 그로부터 재산을 다시 전득한 자를 채무자로 삼아 가정법원에 그 재산에 관하여 처분금지가처분을

신청하거나 가액반환을 청구할 수 있는 예외적인 경우에는 가압류를 신청하는 것이 가능해졌다. 위 청구에 관한 상세는 309면 이하 참조.

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